ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ
План
1 Загальна характеристика засобів забезпечення зобов'язань
2 Класифікація засобів забезпечення зобов'язань
3 Неустойка
4 Порука
5 Гарантія
6 Завдаток
7 Утримання
1 Загальна характеристика засобів забезпечення виконання зобов'язань
У ЦК України 2003 р. цим питанням присвячені окремі розділи - 49 і 51. Таким чином, в загальних рисах збережений підхід, який мав місце в ЦК УРСР 1963 р., де існували спеціальні глави 16 («Забезпечення виконання зобов'язань») і 18 («Відповідальність за порушення зобов'язань»), розділені до того ж главою 17 (" Уступка вимоги і переведення боргу »).
Здавалося б, концепція ЦК України зводиться до того, що він досить чітко розрізняє ці два інститути.
Однак у той же час, у главі 51 ЦК України мова йде про існування відповідальності у формі припинення зобов'язання, зміни умов зобов'язання, сплати неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди тощо (Ст. 611 ЦК).
Таким чином, сплата неустойки розглядається в одній площині з іншими видами відповідальності, зокрема, зі стягненням збитків (ст. 624 ЦК України).
У свою чергу, при характеристиці засобів забезпечення зобов'язань, в главі 49 ЦК України говориться про «відповідальності». Наприклад, у ст. 554 ЦК України згадується «відповідальність поручителя перед кредитором».
У зв'язку з цим виникає необхідність встановлення характеру взаємозв'язку між цими категоріями.
Аналіз їх сутності дозволяє зробити наступні висновки.
І заходи забезпечення зобов'язань, встановлені нормами глави 49 ЦК України, і міри відповідальності, передбачені в главі 51 ЦК України, переслідують одні й ті ж цілі - стимулювати боржника до виконання зобов'язання і захистити інтереси кредитора.
Тому ті й інші можуть бути віднесені до засобів забезпечення виконання зобов'язань.
У той же час серед засобів забезпечення зобов'язань слід розрізняти спеціальні засоби забезпечення, передбачені главою 49 ЦК України («засоби забезпечення» у вузькому сенсі слова), і міри відповідальності, передбачені главою 51 і іншими ЦК України.
Однак цим співвідношення між категоріями «відповідальність» і «спеціальні засоби забезпечення» не вичерпуються.
Хоча традиційно в якості однієї з форм відповідальності розглядається лише неустойка (ст. 611 ЦК України), але якщо виходити з визначення відповідальності як правовідносини, зміст якого становлять додаткові обов'язки, що покладаються на особу, винну у вчиненні правопорушення, то логічно в поняття відповідальності включати і заставу, і завдаток.
Дещо осібно знаходяться порука і гарантія, де негативні наслідки настають незалежно від вини і протиправності дій особи (поручителя, гаранта). Однак, враховуючи те, що ЦК України іменує-покладення на цих осіб санкцій за невиконання зобов'язання «відповідальністю» (ст. 554, ст. 566 ЦК України), очевидно, слід і поруку, і гарантію розглядати як відповідальність.
Таким чином, виявляється, що практично всі спеціальні засоби забезпечення одночасно є заходами відповідальності.
Виняток становить утримання (ст.ст. 594-597 ЦК України), яке за своєю сутністю є засобом захисту прав кредитора, але не мірою відповідальності боржника, оскільки не супроводжується настанням негативних наслідків для останнього. Хоча власник утриманої речі втрачає можливість користуватися нею, проте це не можна вважати санкцією за порушення, оскільки так само не користується своїми речами орендодавець або особа, яка передає річ у заставу.
Узагальнюючи сказане, можна зробити висновок, що засоби забезпечення договірних зобов'язань можуть виступати в різних формах: неустойки (штрафу), завдатку, застави, поруки, відшкодування збитків та моральної шкоди, застосування інших заходів відповідальності і т.п.
Всі спеціальні засоби забезпечення мають додатковий (акцесорний) характер і залежать від основного зобов'язання: при недійсності або припинення основного зобов'язання вони також припиняють свою дію.
Обраний сторонами спосіб забезпечення виконання зобов'язань повинен бути письмово зафіксований або в самому зобов'язанні, на забезпечення якого він направлений, або в додатковій угоді.
Відповідно до норм ст. 547 ЦК України угода щодо забезпечення виконання зобов'язання має вчинятися у письмовій формі. При недотриманні цієї вимоги така угода визнається нікчемним.
Деякі з способів забезпечення повинні бути не тільки оформлені письмово, але вимагають ще й нотаріального посвідчення, а в окремих випадках - також державну реєстрацію.
Так, для забезпечення інтересів заставодержателя, уникнення несанкціонованих повторних застав закон встановлює більш жорсткі вимоги до оформлення застави в тих випадках, коли майно залишається у боржника-заставника. Якщо за загальним правилом досить простої письмової форми угоди про заставу, то іпотека, застава товарів в обороті та переробці вимагають нотаріального посвідчення з наступною державною реєстрацією застави у Книзі записів застав або в Державному реєстрі застави рухомого майна.
Загальні умови виконання зобов'язання встановлено ст. 548 ЦК України. Вони виглядають таким чином:
1) виконання основного зобов'язання забезпечується додатковим (Акцесорні) зобов'язанням, якщо це передбачено договором або законом;
недійсне зобов'язання не підлягає забезпеченню;
визнання недійсним основного зобов'язання (вимоги) тягне недійсність додаткового (забезпечувального) зобов'язання, якщо інше не встановлено ЦК України;
недійсність угоди щодо забезпечення виконання зобов'язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання.
2 Класифікація засобів забезпечення зобов'язань
Способи забезпечення виконання зобов'язань можуть бути класифіковані за різними підставами.
У залежності від часу і способу встановлення (виникнення), вони можуть бути поділені на:
1) спеціальні та
2) універсальні.
Спеціальні способи забезпечення встановлюються в момент виникнення зобов'язання. У результаті кредитор і боржник заздалегідь представляють конкретні наслідки невиконання зобов'язання. До таких способів належать: неустойка, завдаток, застава, порука, гарантія і утримання. Вони передбачені главою 49 ЦК України 2003 р.
Універсальним способом забезпечення зобов'язань є відшкодування боржником збитків, понесених кредитором внаслідок невиконання зобов'язання (ст. 623 ЦК України). Особливістю цього способу є те, що він застосовується незалежно від наявності спеціальної домовленості сторін про це. Крім того, розмір збитків може бути визначений лише після невиконання зобов'язань.
Залежно від характеру забезпечення інтересів кредитора можна розрізняти:
1) зобов'язально-правові та
2) речово-правові засоби забезпечення зобов'язань.
Зокрема, такий розподіл способів забезпечення зобов'язань містилося у ст. 570 проекту ЦК України від 25 серпня 1996 р. У редакції ЦК України, прийнятого 16 січня 2003 р., пряма вказівка на такий розподіл відсутня, однак на можливості класифікації з даного підстави це не впливає.
1) Обязательственно-правові способи стимулюють боржника до належного виконання зобов'язання шляхом створення можливості пред'явлення до нього або до третіх осіб, що вступили заздалегідь в договір, грошової вимоги. До них відносяться: неустойка, порука, гарантія, відшкодування збитків.
2) Речове-правові способи характерні тим, що інтереси кредитора забезпечуються за рахунок заздалегідь виділеного майна. Предметом забезпечення є це майно. До таких способів належать: застава, завдаток, утримання. Залежно від пріоритетності цілей встановлення конкретних способів забезпечення, характеру та спрямованості впливу цих способів забезпечення на боржника розрізняють також способи забезпечення виконання зобов'язань:
1) способи забезпечення, в першу чергу, стимулюючі боржника до виконання зобов'язання і «попутно» (частково) забезпечують інтереси кредитора (неустойка);
2) які мають на меті, перш за все, компенсувати порушений інтерес кредитора, і «попутно» стимулюючі боржника до виконання зобов'язання (відшкодування збитків);
3) забезпечують інтереси кредитора за рахунок заздалегідь виділеного майна з усуненням інших осіб від використання цього майна (застава, завдаток, утримання);
4) мають на меті залучити до забезпечення інтересів кредитора майно інших осіб (порука, гарантія).
Способи забезпечення, в першу чергу, стимулюючі боржника до виконання зобов'язання і «попутно» (частково) забезпечують інтереси кредитора. До таких способів відноситься неустойка. У цих випадках на перше місце виступає стимулювання боржника до виконання зобов'язання, що здійснюється шляхом впливу на його майнову сферу в разі порушення шляхом стягнення грошової суми або майна, що встановлюється, як правило, наперед. Вживані в цьому випадку санкції носять виражений штрафний характер, і разом з тим їх розмір сам по собі не завжди виявляється достатнім для компенсації інтересу кредитора.
Способи забезпечення, які мають на меті, перш за все, компенсувати порушений інтерес кредитора, і «попутно» стимулюючі боржника до виконання зобов'язання. Сутність цього способу забезпечення полягає у покладанні на боржника обов'язку відшкодування збитків, понесених кредитором, внаслідок невиконання зобов'язань. При цьому заздалегідь розмір стягуваних збитків невідомий і підлягає доведенню кредитором при пред'явленні позову.
Способи забезпечення, покликані передусім гарантувати задоволення вимог і порушеного інтересу кредитора, за рахунок заздалегідь відомої частини майна боржника або іншої особи з усуненням від можливості стягнення на неї кредиторів за іншими зобов'язаннями боржника. Такими способами забезпечення є застава завдаток, утримання. Слід зазначити, що штрафне вплив тут відіграє другорядну роль, оскільки боржник в будь-якому випадку при виконанні зобов'язання повинен був би понести відповідні витрати. 4) Способи забезпечення, що мають на меті захистити інтереси кредитора шляхом залучення майна інших осіб.
До них відносяться порука та гарантія. Характерною рисою цих способів забезпечення є задоволення інтересів кредитора за рахунок інших осіб, які не є стороною в основному зобов'язанні, і незалежно від вини цих осіб. У силу цих особливостей способи забезпечення, відносяться до цієї групи, не мають характеру штрафних санкцій, а виступають, перш за все як заходи захисту інтересів кредитора. З огляду на наведені вище особливості різних способів забезпечення виконання зобов'язань, що розглядаються під тим чи іншим кутом зору, розглянемо далі окремі їх види, слідуючи, в основному, за логікою структури глав 49 і 51 ЦК України.
3 Неустойка
Неустойка - це грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання (ст. 549 ЦК України). Практично так само визначається неустойка в навчальній і науковій цивілістичній літературі.
Неустойка є одним з найбільш поширених способів забезпечення виконання зобов'язань, особливо в договірних відносинах з участю юридичних осіб. Привабливість неустойки пояснюється тим, що вона є спрощеним засобом компенсації збитків кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням боржником його обов'язків.
Спрощеність компенсації інтересу кредитора забезпечується такими властивостями неустойки:
можливість стягнення неустойки за сам факт порушення зобов'язання, без надання доказів про завдані збитки та їх розмір;
можливість для сторін за своїм розсудом сформулювати підстави, розмір та умови сплати неустойки (крім, так званої, «нормативної» неустойки - ст. 550 ЦК України);
можливість для кредитора оперативно компенсувати збитки, завдані йому невиконанням договору, в зручній для нього грошовій формі. У зв'язку з цим слід звернути увагу на те, що хоча ст. 549 ЦК України передбачає можливість стягнення з боржника неустойки у вигляді майна, проте механізм реалізації такого права поки що не визначений. Це дозволяє припустити виникнення значних труднощів при спробах застосувати на практиці положення про стягнення неустойки у вигляді майна, численні і стягнення такого виду неустойки, розмежування «майнової неустойки» і застави. Існує точка зору, згідно з якою неустойку у вигляді стягнення майна можна іменувати як «альтернативна неустойка», оскільки тут для боржника має місце альтернатива: у разі порушення передати кредиторові грошову суму чи інше майно 1. Однак вона навряд чи може бути визнана прийнятною, оскільки в цивільному праві вже вживається поняття «альтернативна неустойка» для позначення можливості кредитора вибирати між стягненням неустойки чи стягненням збитків.
Оскільки в ст. 549 ЦК України згадуються, крім неустойки, ще й штраф, пеня, то виникає питання про їх правовому значенні.
Думка, що це різновиди неустойки, які мають свої особливості, отримало підтримку і в новому ЦК України, де міститься визначення цих традиційних для радянського цивільного права (ст.204 ЦК УРСР 1963 р.) різновидів неустойки. Згідно зі ст. 549 ЦК України штраф - це неустойка, що обчислюється у відсотках від суми порушеного зобов'язання. Пеня - це неустойка, яка встановлюється на випадок прострочення виконання зобов'язання і обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконаного грошового зобов'язання. Такий підхід, однак, видається не дуже вдалим, оскільки різні терміни вживаються для позначення тотожних понять. Фактично, пеня - це виняткова неустойка, а штраф - неустойка штрафна.
У зв'язку з цим виникає небезпека змішування різних понять, хоча мова йде про однакові по суті санкції. До того ж вживання термінів «неустойка», «штраф» і «пеня» в різному значенні є невдалим з точку зору їх етимології: латинське «рої n ає» якраз і означає «штраф» і тільки під впливом російської термінології та забуття назви оригіналу стало називатися - «неустойка».
Як зазначалося, неустойка традиційно трактується як поняття, яке за своєю юридичною природою є не тільки способом забезпечення виконання зобов'язань, але також однією з форм цивільно-правової відповідальності. Тому багато положень, що регулюють її застосування, поміщені в главі 51 ЦК України «Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання ». Зокрема, згідно зі ст. 611 ЦК України неустойка визнається однією із санкцій за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, а ст. 550 ЦК України встановлює, що кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання (ст. 617 ЦК України).
Торкаючись питання про неустойку, як спеціальній формі відповідальності, слід зазначити, що тут, як втім і в інших випадках застосування спеціальних форм відповідальності, часто немає необхідності в наявності повного складу цивільного правопорушення. Наприклад, для стягнення виключної неустойки немає необхідності встановлювати наявність збитків у кредитора, а, отже, відпадає і питання про причинний зв'язок між збитками і протиправними діями. Тому для відповідальності тут досить протиправності і вини боржника.
Про це свідчить і судова практика. Так, наприклад, банки, пред'являючи до громадян позов про стягнення заборгованості за кредитом та пені (неустойки) за прострочення його повернення, не зобов'язані доводити наявність у них збитків внаслідок прострочення повернення позики. Докази надаються лише щодо факту видачі кредиту та неповернення його в строк. Сама прострочення є протиправною дією. Вина тут можлива як у формі умислу, так і у формі необережності, однак для даної категорії справ це обставина практично не має значення.
Неустойка має характер додаткового обтяження для боржника і, за загальним правилом, підлягає сплаті незалежно від наявності збитків (ст. 624 ЦК України). Вона покликана забезпечити зобов'язання від різноманітних порушень, стимулюючи боржника до належного виконання, а також компенсує (повністю або частково) збитки, які можуть бути завдані невиконанням зобов'язання. Тому сплата неустойки не звільняє боржника від виконання зобов'язання в натурі (ст. 552 ЦК України).
Умовами стягнення неустойки є невиконання зобов'язання і вина боржника, незалежно від наявності збитків у кредитора. Однак, якщо збитки виникли, то залежно від співвідношення права на стягнення неустойки з правом на відшкодування збитків розрізняють неустойку:
залікову - не виключає право вимагати відшкодування збитків, але тільки в тій частині, яка не покрита неустойкою;
виняткову - закон або договір можуть передбачити стягнення тільки неустойки, але не збитків (використовується, як правило, у випадках прострочення виконання зобов'язання);
штрафну (кумулятивну) - стягнення збитків у повній сумі понад неустойки. Справляється у вигляді загального правила;
альтернативну - за вибором кредитора стягується або неустойка, або збитки (ст. 624 ЦК України).
Залежно від підстав встановлення неустойка поділяється на договірну і нормативну.
Провідною з них є договірна неустойка (та, що встановлюється договором сторін).
Сфера застосування нормативної неустойки залежить від характеру норми. Якщо неустойка передбачена імперативною нормою, вона підлягає безумовному застосуванню. У випадках, якщо положення про неустойку поміщено в диспозитивної нормі, вона застосовується лише тоді, коли сторони своєю угодою не передбачили інший розмір неустойки. Прикладом диспозитивної норми може бути правило ст. 625 ЦК України, згідно з яким боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити пеню у розмірі три відсотки річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлено договором або законом.
Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Разом з тим, сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства (крім випадків, передбачених законом).
Крім того, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, що мають важливе значення. Слід зазначити, що в цьому випадку зменшення розміру неустойки є правом суду. Разом з тим, ст. 616 ЦК України зобов'язує суд зменшити неустойку, якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора.
4 Порука
За договором поруки поручитель (це може бути одна особа або кілька осіб) частково або в повному обсязі доручаються перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку (ст. 553 ЦК України).
Отже, порука - це договір, за яким до зобов'язання основного боржника додатково приєднується зобов'язання іншої особи, яка за нього ручається. У разі невиконання зобов'язання основним боржником, відповідальність несе особа, яка за нього ручаюся, тобто поручитель.
Договір поруки односторонній, консенсуальної і безплатний. Ним може бути передбачена як солідарна відповідальність боржника і поручителя, так і субсидіарну відповідальність поручителя. Втім, якщо в договорі поруки вид відповідальності не обговорений спеціально, то відповідно до частини I ст. 554 ЦК України застосовується правило про солідарну відповідальність зазначених осіб.
При цьому поручитель відповідає в тому ж обсязі, як і боржник, зокрема, відповідає за сплату основного боргу і відсотків по ньому, за відшкодування збитків, за сплату неустойки, якщо інше не передбачено договором поруки.
Особи, які спільно дали поручительство, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.
У разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов'язаний повідомити про це боржника, а у разі пред'явлення до нього позову - подати клопотання про залучення боржника до участі у справі. Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги основного кредитора.
Поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, яке могло б висунути сам боржник за умови, що ці заперечення не пов'язані з особою боржника. Поручитель має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.
Таким чином, поручитель у разі пред'явлення до нього вимоги з боку кредитора хоча й пов'язаний певними процесуальними обов'язками щодо боржника (повинен попередити останнього про вимоги кредитора, залучити боржника до участі у справі в разі пред'явлення позову), але зберігає своє відносно автономне положення, перш за все , у зв'язку з оцінкою заперечень, яке має проти кредитора основний боржник.
Згідно зі ст. 556 ЦК України до поручителя, який виконав зобов'язання, переходять усі права кредитора за цим зобов'язанням.
При цьому обсяг прав кредитора, які переходять до поручителя, відповідає обсягу задоволених поручителем вимог кредитора за основним зобов'язанням. Якщо основне зобов'язання було забезпечено декількома різними поручителями, то кожен з них отримує право зворотної вимоги до Боржника в розмірі сплаченої цим поручителем суми.
Якщо боржник виконав забезпечене порукою зобов'язання, то згідно зі ст. 557 ЦК України він повинен негайно повідомити про це поручителя. Інакше поручитель, який також виконав зобов'язання, має право стягнути з кредитора безпідставно одержане або висунути регресну вимогу до боржника. В останньому випадку боржник має право стягнути з кредитора безпідставно одержане.
Облік значення і ролі особистості поручителя зумовило необхідність вирішення питання про оцінку вартості послуг поручителя.
У ЦК УРСР 1963 р. ці питання не регулювалися і, як правило, послуги поручителями надавалися безоплатно. У зв'язку з цим у практиці цивільного обороту можливості застосування поруки не використовувалися в повній мірі через відсутність зацікавленості потенційних поручителів в наданні таких послуг. Адже поручитель, який ніс відповідальність в тому ж обсязі, що й основний боржник, замість ризику, який на нього покладався, в перспективі всього лише міг отримати права кредитора за цим зобов'язанням. Природно, що охочих безоплатно ризикувати своїм майном знаходилося не так вже багато. У зв'язку з цим назріла необхідність підвищення зацікавленості потенційних поручителів в прийнятті на себе обов'язків щодо забезпечення виконання зобов'язань.
З урахуванням цих обставин у ст. 558 ЦК України передбачено, що поручитель має право на винагороду за послуги, які він надав боржникові. Тим не менше така плата повинна бути передбачена договором. Умова про оплату послуг поручителя може бути включено до договору поруки або в момент його укладення, або в процесі виконання такого договору.
Порука припиняється:
з припиненням забезпеченого нею зобов'язання. Це пояснюється тим, що поручительство має акцесорний характер;
у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності;
у разі, якщо після настання строку виконання зобов'язання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем;
у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника;
після закінчення терміну, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлений, поручительство припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову проти поручителя протягом одного року з дня укладення договору поруки.
Слід зазначити, що ринкові умови господарювання в певною мірою «реанімували» поручительство як засіб забезпечення виконання зобов'язань. Разом з тим, його застосування поки не отримало належного поширення.
У зв'язку з цим виникає проблема підвищення зацікавленості потенційних поручителів в прийнятті на себе обов'язків із забезпечення виконання зобов'язань.
Для її рішення можна було б використовувати положення римського приватного права, де для поручителів були передбачені істотні пільги.
Зокрема, імператором Юстиніаном I було введено beneficium excusionis, сутність якої полягала в тому, що поручитель, який залучався кредитором до відповідальності, міг вимагати, щоб кредитор спробував стягнути борг безпосередньо з головного боржника, а вже потім, при безуспішності такої спроби, - звертався до поручителя. Таким чином відповідальність поручителя набувала виражено субсидіарний характер.
Другим видом пільг, встановлених для поручителів, була beneficium divisionis, яка застосовувалася, якщо мова йшла про відповідальність декількох поручителів. Спеціальним законом (lex Cicereia) боржник зобов'язувався завчасно оголошувати, скільки поручителів встановлюється у забезпечення його боргу, і хто саме ці поручителі. У результаті кожен з них міг вимагати, щоб кредитор рівномірно натискати борг з усіх поручителів. Beneficium divisionis застосовувалася у всіх випадках за винятком тих, коли хтось із поручителів до часу пред'явлення позову ставав неоплатним боржником. Ця пільга не обмежувалася в часі, але припинялася у разі відмови від неї поручителя, який притягувався до відповідальності.
Ще одним видом пільг для поручителя була beneficium cedendorum actionum, суть якої полягала в тому, що вона представляла собою право поручителя вимагати, щоб кредитор передав йому свої позови проти головного боржника та інших поручителів.
Таким чином, досвід римського приватного права свідчить, що існують шляхи законодавчого вирішення проблеми, згаданої вище. Очевидно, що норми, аналогічні існували в римському праві, можуть бути введені і в наше законодавство з метою забезпечити більш повний захист інтересів учасників комерційного обороту.
5 Гарантія
Гарантія, як спосіб забезпечення виконання зобов'язання, полягає в тому, що банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) поручається перед кредитором (бенефіції ром) за виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Іншими словами, суть гарантії в тому, що гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником (ст. 560 ЦК України).
Отже гарантія, як і порука, має на меті залучення до зобов'язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника теж могло б служити для задоволення вимог кредитора за основним зобов'язанням, а тому є досить надійним, твердим забезпеченням виконання зобов'язання.
Якщо раніше відповідно до ст. 196 ЦК УРСР 1963 р. гарантія прирівнювалася до поруки і на неї поширювалися правила про поручительство, то гарантія за ЦК України 2003 р. є новим для вітчизняного законодавства самостійним способом забезпечення виконання зобов'язання.
Характерними ознаками гарантії є те, що вона:
має самостійний характер. Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання;
має особливий суб'єктний склад (в якості гаранта можуть виступати лише банки, інші фінансові установи, страхові організації);
не обмежується строком пред'явлення кредитором позовних вимог до гаранта;
має оплатним характер;
є безвідзивний.
Правовою основою банківської гарантії на території України, крім ЦК України, є розроблені Міжнародною торговою палатою Уніфіковані правила по договірних гарантіях в редакції 1978 р., Уніфіковані правила МТП для гарантій за першою вимогою 1992 р., Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджена постановою Правління Національного банку України від 28 серпня 2001
Термін дії гарантії. Гарантія діє з дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше, і діє протягом терміну, на який вона видана.
Гарантія є безумовною, оскільки вона не може бути відкликана гарантом, який її видав. Тому з моменту вступу її в силу гарант стає зобов'язаним перед кредитором особою. Виділення в ст. 561 ДК України окремим пунктом моменту набуття чинності гарантії дає підстави припустити, що до настання цього моменту гарант не є боржником перед кредитором, а гарантійне зобов'язання взагалі ще не виникло. З цього випливає, що майбутні обов'язки майбутнього гаранта можуть бути анульовані (відкликані) їм до моменту вступу в силу гарантії (за умови, що цей момент не збігається з днем видачі гарантії). Правило про безвідкличної гарантії має диспозитивний характер, оскільки самої гарантією може бути передбачено право гаранта відкликати банківську гарантію за певних умов.
У разі порушення зобов'язання, забезпеченого гарантією, настає відповідальність гаранта перед кредитором. Разом з тим, зміст ст. 563 ЦК України дає підстави вважати, що така відповідальність настає для гаранта не автоматично, а при пред'явленні до нього відповідної вимоги бенефіціаром. Тобто, навіть якщо гаранту стає відомо про порушення зобов'язання принципалом, він може виконати покладені на нього виданої гарантією обов'язки тільки при наявності волевиявлення кредитора.
Слід зазначити, що бенефіціар звертається до гаранта з письмовою вимогою про сплату гарантованої грошової суми, а не з позовом. Таким вимогою можуть бути визнані претензія чи будь-яке інше уявлення вимоги в письмовому вигляді, яка відповідає умовам виданої гарантії. До такого письмову вимогу повинні бути долучені документи, зазначені в гарантії. Крім того, у вимозі кредитора повинно бути зазначено, в чому полягає порушення боржником основного зобов'язання.
При незадоволенні зазначених вимог добровільно кредитор має право звернутися до суду з позовом до гаранта. Це можливо навіть після закінчення терміну дії гарантії. Необхідною умовою позову при цьому буде наявність письмової вимоги, пред'явленого бенефіціаром в межах терміну дії гарантії.
Основним обов'язком гаранта є задоволення письмової вимоги бенефіціара, пред'явленого з дотриманням умов гарантії.
Разом з тим ЦК України встановлює також супутні цій основного обов'язку додаткові обов'язки гаранта, пов'язані з розглядом вимог кредитора. Зокрема, після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з відповідними документами.
Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з долученими до неї документами в установлений у гарантії строк, а в разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії. Поняття «розумний строк» є оціночною категорією. Тому визнання терміну розгляду вимоги розумним повинно проводитися з урахуванням всіх конкретних обставин, супутніх такому розгляду.
Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або долучені до нього документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення терміну дії гарантії. У цьому випадку гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову в задоволенні його вимоги.
Якщо гарант після пред'явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника.
Повторне вимога кредитора, отримане гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню (ст. 565 ЦК України).
Практичний сенс такої вимоги полягає в тому, що гарант, який повідомив про відомі йому обставини, що стосуються припинення або недійсності основного зобов'язання, не може бути визнаний таким, що прострочив за своїми зобов'язаннями перед бенефіціаром до отримання від останнього повторного письмової вимоги і закінчення розумного терміну його розгляду.
Обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію.
Однак, встановлюючи межі зобов'язань гаранта, ст. 566 ЦК України розрізняє саме зобов'язання гаранта сплатити суму, на яку видано гарантію і відповідальність гаранта за невиконання або неналежне виконання ним цього обов'язку. За загальним правилом, відповідальність гаранта за порушення зобов'язання, що випливає з банківської гарантії, не обмежується сумою гарантії, якщо інше не передбачено самою гарантією. Це означає, що при невиконанні чи неналежному виконанні своїх обов'язків гарант, як і будь-який інший звичайний боржник, несе відповідальність у порядку і на умовах, передбачених главою 51 ЦК України «Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання ».
У цьому сенсі відповідальність гаранта з моменту закінчення терміну розгляду вимог кредитора нічим не відрізняється від відповідальності боржника за грошовими зобов'язаннями. Крім вимоги про стягнення суми, на яку видано гарантію, з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення (по своїй суті це вимога про виконання зобов'язання в натурі), бенефіціар має право вимагати від гаранта сплати також трьох відсотків річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом, а також завдані йому збитки в повному обсязі (ст.ст. 22, 623 ЦК України).
Відносини гаранта і принципала грунтуються, за загальним правилом, на оплатній основі. Це пояснюється тим, що гарантія є своєрідним видом надання послуг, що передбачає для гаранта резервування, тобто вилучення з обігу, певної грошової суми з метою забезпечення можливої в майбутньому відповідальності за невиконання зобов'язання третьою особою (боржником).
Разом з тим, домовленістю між гарантом і принципалом може бути встановлено безоплатне надання гарантом послуг принципалу, оскільки отримання оплати за надані послуги є лише правом особи, що виступає гарантом.
Припинення гарантії відбувається у разі:
сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;
закінчення терміну дії гарантії;
відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.
Слід зазначити, що в переліку підстав припинення зобов'язань гаранта перед кредитором, встановлених частиною I ст. 568 ЦК України, відсутній припинення основного зобов'язання. Звідси випливає, що припинення основного зобов'язання, навіть шляхом його належного виконання боржником, не припиняє існування забезпечувального гарантійного зобов'язання. Разом з тим, підставою припинення гарантії може бути передача відступного (ст. 600 ЦК України), залік (ст. 601 ЦК України), новація (ст. 604 ЦК України), об'єднання боржника і кредитора в одній особі (ст. 606 ЦК України ) і т.п.
Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником. При цьому регресну вимогу виплачується з урахуванням розміру винагороди, отриманого гарантом від принципала за видану банківську гарантію, і підлягає відповідному зменшенню. Право на регрес втрачається, коли сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.
6 Завдаток
Завдаток - це грошова сума або рухоме майно, яке передається кредиторові боржником у рахунок підлягають з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання (ст. 570 ЦК України).
Договір про завдаток повинен оформлятися письмово під загрозою визнання його нікчемним (ст. 547 ЦК України).
Призначення завдатку полягає, перш за все, в тому, що він може запобігти невиконанню забезпеченого нею зобов'язання, особливо, якщо має місце вина сторін зобов'язання.
Тому ст. 571 ЦК України встановлює, що якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора, а якщо це сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості. У разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання, завдаток підлягає поверненню.
Разом з тим у випадку невиконання зобов'язання перед кредитором і боржником виникає питання про відшкодування завданих цим невиконанням збитків.
У зв'язку з цим частину 2 ст. 571 ЦК України встановлює, що сторона, яка винна в порушенні зобов'язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором. Отже, якщо за порушення договору відповідає сторона, що надала завдаток, вона повинна відшкодувати збитки в частині, що перевищує суму завдатку. У випадках, якщо за невиконання або неналежне виконання договору відповідає кредитор, боржник може вимагати сплати подвійної суми завдатку (або повернення майна, отриманого як завдаток, та додаткової сплати суми в розмірі вартості цього завдатку) і, понад те, відшкодування збитків в частині, перевищує однократну суму завдатку.
Таким чином, завдаток виконує чотири функції:
1) авансування,
2) доведення,
3) забезпечення виконання зобов'язання,
4) компенсація інтересів добросовісної сторони зобов'язання.
За своїми функціями завдаток відрізняється від авансу, який виконує лише платіжну функцію та функцію доведення, і незалежно від причин невиконання зобов'язання підлягає поверненню. Завдаток, крім цих функцій, як зазначалося, виконує ще й функцію забезпечення - сума, передана як завдаток, зараховується в рахунок виконання основного зобов'язання і в цій частині гарантує його виконання. У разі невиконання зобов'язання завдаток також виконує забезпечувальну функцію, оскільки невинна сторона отримує, як мінімум, суму, яка дорівнює розміру завдатку.
Крім того, завдаток може виконувати також компенсаційну функцію, бо сторона, яка відповідає за невиконання або неналежне виконання зобов'язання зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки з зарахуванням суми завдатку.
Таким чином, завдаток за своєю суттю наближається до санкцій, встановленим за винна невиконання або неналежне виконання зобов'язання (заходів відповідальності).
Саме за допомогою покладання негативних майнових наслідків правопорушення на порушника, тобто, фактично застосування заходів майнової відповідальності, і виконується функція забезпечення виконання зобов'язань.
Основні особливості завдатку, як засобу забезпечення зобов'язань і як форми цивільно-правової відповідальності, полягають у такому.
По-перше, для покладання відповідальності тут досить усіченого складу правопорушення: протиправної бездіяльності і вини правопорушника.
По-друге, ця санкція застосовується не у всіх випадках порушення договору, а лише при невиконанні договірного зобов'язання.
По-третє, ця міра відповідальності може застосовуватися тільки в двосторонніх зобов'язаннях (договорах): таких, де кожна із сторін є і боржником, і кредитором. Таким чином, сферою її застосування є тільки консенсуальні договори: купівлі-продажу, підряду, найму і т.п.
Оскільки закон передбачає можливість стягнення не лише завдатку, а й заподіяних збитків, тут можлива відповідальність і у формі відшкодування збитків. При цьому завдаток фактично поглинається ними. Однак у зв'язку з утрудненістю доказування збитків сторони найчастіше відмовляються від таких вимог, обмежуючись стягненням суми завдатку, особливо, якщо вона дуже значна. У зв'язку з цим сума завдатку іноді становить 50 і навіть більше відсотків договору.
Слід звернути увагу на диспозитивний характер частини 2 ст. 571 ЦК України. Збитки відшкодовуються із заліком розміру завдатку, якщо інше не передбачено договором. Це означає, що сторони своєю угодою можуть як пом'якшити відповідальність (наприклад, передбачити, що навіть за наявності збитків стягується лише сума завдатку), так і підсилити її (наприклад, передбачити стягнення в повному обсязі збитків і суми завдатку).
Завдаток може бути використаний у якості відступного. Але для цього необхідна відповідна домовленість сторін (ст. 600 ЦК України). У цьому випадку контрагент сторони, яка використала право відступитися від договору, також буде не вправі вимагати відшкодування збитків.
7 Утримання
Новим видом забезпечення виконання зобов'язань є утримання, передбачений статтями 594-597 ЦК України.
Сутність права утримання полягає в тому, що кредитор, у якого знаходиться річ, призначена для передачі боржникові або особі, зазначеній боржником, у разі невиконання боржником у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі, або компенсації кредиторові витрат та інших збитків, має право утримувати її у себе до тих пір, поки відповідне зобов'язання не буде виконано.
Слід звернути увагу на те, що право утримання виникає на підставі прямої вказівки закону (ст. 594 ЦК України) і не вимагає, щоб воно було передбачено договором між кредитором і боржником.
Оскільки частина 1 ст. 594 ЦК України не має диспозитивного характеру, акцесорні забезпечувальне зобов'язання, яке тут виникає, не залежить від волі боржника і кредитора. Відмовитися від права на утримання не можна, оскільки така відмова буде вважатися нікчемним. Разом з тим, утримання це право, а не обов'язок кредитора. Тому скористатися ним він може саме за своїм бажанням.
Право утримання виникає з моменту настання строку (терміну) виконання зобов'язання боржником. До цього моменту кредитор не має права залишати у себе річ, яку повинен передати за договором боржника (наприклад, продавець зобов'язаний передати річ покупцю незалежно від сплати її вартості, якщо інше не передбачено договором між ними, оскільки право утримання виникає лише у випадку прострочення платежу) . Після передачі речі боржнику в рамках виконання основного зобов'язання кредитор не має права вимагати її повернення для здійснення утримання або забирати її назад у боржника, навіть якщо у нього існує така можливість.
Право на утримання припиняється:
у разі припинення основного зобов'язання. Це випливає з акцессорности забезпечувального зобов'язання;
задоволенням вимог кредитора за рахунок речі, яку він утримує (ст. 597 ЦК України);
у разі припинення зобов'язання з підстав, передбачених у главі 50 ЦК України.
За загальним правилом, підставою виникнення забезпечувального зобов'язання є закон.
Однак це положення безумовно стосується лише випадків утримання майна, що знаходиться у кредитора у зв'язку з існуванням певного зобов'язання, до виконання якого він і утримує майно.
Якщо ж майно знаходиться у кредитора у зв'язку з одним зобов'язанням, а під загрозою опиняється виконання обов'язків цим же боржником за іншими зобов'язаннями щодо цього ж кредитора, то утриманням речі вимоги кредитора можуть забезпечуватися лише за умови, що інше не встановлено договором сторін або законом.
Вимоги кредитора, який утримує річ, задовольняються з її вартості в обсязі та в порядку, передбачених для задоволення вимог, забезпечених заставою (ст.ст. 597, 591 ЦК України).
Кредитор має право утримання знаходиться у нього речі незалежно від придбання прав на неї третіми особами, якщо ці права виникли після того, як річ потрапила у володіння кредитора (ст. 594 ЦК України).
Кредитор, який утримує річ, зобов'язаний негайно повідомити про це боржника.
Ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження речі лежить на кредиторові, якщо інше не передбачено законом. Тому він відповідає за втрату, пошкодження або псування утримуваного майна, якщо не доведе, що це сталося внаслідок дії непереборної сили.
До кредитора, що утримує річ і не є її власником, внаслідок утримання право власності не переходить. Тому він не має права користуватися утримуваним майном.
Боржник, який є власником утримуваної речі, зберігає право розпорядження нею. Однак, відчужуючи річ, він зобов'язаний повідомити набувача речі про факт її утримання і права кредитора. Невиконання цієї вимоги може мати для нього важливі негативні наслідки. Наприклад, за договором купівлі-продажу покупець має право вимагати зниження ціни або розірвання договору купівлі-продажу, якщо він не був попереджений (не знав і не міг знати) про права третіх осіб на товар.